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Através da doação de bens em vida, as famílias podem preparar a sua sucessão hereditária, com fins de evitar conflitos familiares, além de efetuar uma proteção sucessória para o seio familiar dos patriarcas, reservado para o doador as ferramentas de controle do patrimônio da sua família.

Assim, um planejamento sucessório poderá usar algumas ferramentas jurídicas a fim de minimizar riscos e proteger o patrimônio familiar. Duas delas são a doação com cláusulas restritivas e a instituição de usufruto.

Algumas vantagens principais podem ser citadas para justificar um planejamento sucessório:  controle do patrimônio; evitar conflitos familiares na falta do detentor do patrimônio; ter um custo tributário menor com relação ao ITCMD; evitar gastos com inventário e partilha de bens; entre outras vantagens que trazem segurança e conforto para o proprietário dos bens.

A doação é o contrato de transferência de bens previsto pelo Art. 538 do Código Civil, em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra, que os aceita, podendo ser feita por instrumento particular ou escritura pública (Art. 541 C.C.). 
A pessoa pode dispor de seu patrimônio, desde que reserve o mínimo para a sua sobrevivência. Vale citar que a doação feita de ascendentes para descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa em adiantamento do que lhes cabe por herança. 

Contudo, o doador pode dispor da metade de seu patrimônio, devendo reservar a legítima para seus herdeiros necessários, que são ascendentes e descendentes, e os cônjuges, por força do art. 1.789 do CC.  Com a legítima, a pessoa possui metade de seu patrimônio como parte disponível e a outra metade reserva-se aos herdeiros necessários.

Neste caso, havendo a doação, o que se reserva é a legítima, assim qualquer doação entre pais e filhos, por exemplo, estará adiantando a legítima (sendo a legítima configurada o direito dos herdeiros necessários à herança), porém, vale dizer que o doador pode doar e determinar que o bem saia de sua metade disponível, contando que não a exceda.

A doação permite ferramentas jurídicas muito importantes a serem consideradas no instrumento de transferência dos bens, são cláusulas que devem ser inseridas, sendo uma delas aquela disposta no art. 547 do Código Civil, em que o doador poderá estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio se este sobreviver ao donatário.
 
Outras cláusulas que podem ser inseridas em um instrumento de doação são as de indisponibilidade dos bens, que são chamadas de cláusulas restritivas, de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade.

Tais cláusulas permitem ao doador, reservar para si o controle patrimonial dos bens doados, sendo que as cláusulas podem permanecer de forma vitalícia, ou seja, enquanto o doador estiver em vida.

Passamos aos conceitos das cláusulas restritivas:
Cláusula de Incomunicabilidade: impede a comunicação com o patrimônio do cônjuge, referente aos bens recebidos em doação ou herança, assim independente do regime de casamento do donatário, o bem recebido por doação com cláusula de incomunicabilidade, irá sempre compor um patrimônio particular do donatário, não comunicando-se com o de seu cônjuge.

Cláusula de Impenhorabilidade: a impenhorabilidade é uma cláusula que impede que o donatário ofereça o bem recebido como forma de penhora ou garantia de uma dívida.

Cláusula de Inalienabilidade: Sendo a definição de Silvio Rodrigues: “A cláusula de inalienabilidade é a disposição imposta pelo autor de uma liberalidade, determinando que o beneficiário não pode dispor da coisa recebida. De sorte que o domínio que o beneficiário recebe é limitado, pois, embora tenha ele a prerrogativa de usar, gozar e reivindicar a coisa, falta-lhe o direito de dele dispor”¹.

Vale esclarecer que em uma doação, mesmo que o bem seja gravado com a cláusula de incomunicabilidade, constituindo um bem particular do donatário, em caso de falecimento deste, o seu cônjuge poderá ser herdeiro deste bem, pois na linha hereditária o cônjuge passa a ser herdeiro necessário, atentando-se para as regras de linha sucessória prevista pelo art. 1.829 do Código Civil.

Assim, na visão do doador, considerando ser um patrimônio pertencente ao meio familiar, fruto do seu esforço, e que resolveu transferir tal patrimônio via doação para o seu filho a fim de garantir a ele a sua moradia e uma vida digna, deve-se buscar o conforto para o seio familiar, independente da formação de uma nova família através do casamento de seu filho. 

Neste exemplo, não só a cláusula de incomunicabilidade traria o controle do patrimônio.  Para este controle deverá o doador gravar no instrumento de doação, a cláusula de reversão na forma citada pelo art. 547 do Código Civil.  

Da forma acima exposta, o doador ficará com o controle total dos bens doados, mesmo fazendo o adiantamento da legítima para seus herdeiros, em que os bens retornarão para o seu patrimônio em caso de morte do donatário (filho).   Poderá assim, redistribuir os bens aos demais herdeiros afetivos através de uma nova doação.
 
Outra forma de controle de seu patrimônio, é fazer a doação com cláusulas de usufruto, reservando-se para si o uso e o gozo do bem. O usufruto é um direito real sobre os bens de uma pessoa.

O direito de usufruto é elemento destacado do direito de propriedade.   Podemos dizer que a propriedade de um bem confere o direito patrimonial e o usufruto confere em si todos os direitos essenciais ao domínio do bem, sendo: o uso, o gozo e a disponibilidade.

O direito real de usufruto é previsto no Código Civil Brasileiro em seu artigo 1.225, IV, e disciplinado nos artigos 1.390 a 1.411.

Assim, sendo um direito real sobre o bem, o usufruto traz uma relação entre a pessoa e a coisa, caracterizada pelo bem ou direito, sendo o usufruto limitado ao gozo ou fruição deste bem ou direito. Para Maria Helena Diniz (2012, pag. 873)² os direitos de gozo e fruição “são aqueles em que o titular tem a autoridade de usar ou gozar ou tão somente usar de coisa alheia.”

O usufruto pode recair sobre um bem móvel ou imóvel específico ou sobre um patrimônio. Recaindo sobre bens móveis, estes devem ser infungíveis, ou seja, bens que não sejam consumíveis, que guardem as características essenciais da propriedade para o nu-proprietário.
Assim, o direito de usufruto recai sobre o bem ou patrimônio em que se regera esse direito, traz uma relação entre o nu-proprietário e o usufrutuário, o primeiro é aquele que tem a propriedade do bem, preservando para si o domínio da coisa, o segundo é aquele que passa a ter poderes de usar e gozar da coisa, podendo inclusive a explorar economicamente.

A doação pode assim ser efetuada com a reserva de usufruto, em que o patrimônio será transferido para os donatários, porém se reservará o usufruto da coisa ao doador, podendo ser estabelecido o usufruto de forma vitalícia ou não.

Portanto, as cláusulas restritivas têm um caráter protetivo do patrimônio do doador, são impostas para a proteção referente dívidas que podem ser contraídas pelo donatário, bem como de eventual dilapidação do patrimônio, por prodigalidade ou por um casamento malfadado, pela própria sucessão do donatário, ou ainda pela má administração dos bens.

Já o estabelecimento do usufruto, garante ao doador um maior controle sobre os resultados econômicos que podem ser gerados por um bem doado, por exemplo, o direito ao recebimento de aluguéis, lucros, juros e royalties, entre outros frutos que podem ser gerados por um bem, reservando para o doador o direito de explorá-lo.

Enfatizamos que muitas outras ferramentas atuam de forma isolada ou conjunta para preparar um bom planejamento sucessório, vale citar a constituição de holdings familiares e a elaboração de um testamento.   Cada caso deve ser muito bem analisado e apresentado por um especialista no assunto, a fim de garantir uma vida tranquila e longe de dissabores para adequar os direitos dos pais, filhos e cônjuges em relação ao patrimônio familiar.
 
Assim, o que resta é organizar a sua sucessão.
Conte com a Certezza Consultoria da organização de seu patrimônio e de sua sucessão familiar.
 
Jhoni Maciel
Gerente na Certezza Consultoria Empresarial
Consultor Societário e Tributário.
 
Referências e Citações:
¹Rodrigues, Silvio, Direito Civil, Direito das Sucessões, ob. Cit., Max Limonad Editor, Vol. VII, P. 150.
²Diniz, Maria Helena, Direito Civil, Código Civil Anotado,  Ed. Saraiva, 16ª Edição.